การตรวจพิจารณาร่างกฎหมายเกี่ยวกับบทจำกัดสิทธิการเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรมต่อบุคคล

ภารกิจสำคัญหนึ่งของสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา คือ การตรวจพิจารณาร่างพระราชบัญญัติที่ได้รับความเห็นชอบจากคณะรัฐมนตรี ซึ่งการตรวจพิจารณาร่างกฎหมายนั้น ประเด็นสำคัญในการตรวจพิจารณาร่างกฎหมาย คือ การตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ซึ่งในที่นี้จะกล่าวถึงการตรากฎหมายที่ต้องไม่เลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมต่อบุคคล ซึ่งมาตรา ๒๗ ของรัฐธรรมนูญ กำหนดรองรับสิทธิของบุคคลว่าบุคคลย่อมมีสิทธิเสมอกันในกฎหมายและได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายเท่าเทียมกัน ชายและหญิงมีสิทธิเท่าเทียมกัน การเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมต่อบุคคลไม่ว่าด้วยเหตุความแตกต่างในเรื่องถิ่นกำเนิด เชื้อชาติ ภาษา เพศ อายุ ความพิการ สภาพทางกายหรือสุขภาพ สถานะของบุคคล ฐานะทางเศรษฐกิจหรือสังคม ความเชื่อทางศาสนา การศึกษาอบรม หรือความคิดเห็นทางการเมืองอันไม่ขัดต่อบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ หรือเหตุอื่นใด จะกระทำมิได้ ซึ่งหลักการนี้มีเขียนรองรับไว้ในมหากฎบัตรแม็กนาคาร์ต้า (Magna Carta) ด้วย โดยมีการเขียนประกาศยืนยันการให้ความคุ้มครองของรัฐต่อเสรีชนที่ต้องได้รับความเป็นธรรมตามกฎหมายซึ่งกลายเป็นหลักการสำคัญประการหนึ่งขอ งระบอบประชาธิปไตยในยุคหลัง ดังจะปรากฏในรัฐธรรมนูญของหลายประเทศ เช่น สหรัฐอเมริกา เยอรมนี เป็นต้น

เพื่อให้เห็นภาพของกฎหมายที่ถือว่าเป็นกฎหมายที่เป็นการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรม จึงขอยกตัวอย่างกฎหมายของประเทศสหรัฐอเมริกาและประเทศเยอรมนีที่มีเนื้อหาเป็นการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมหรือไม่เท่าเทียมกัน ได้แก่ Jim Crow Laws ของประเทศสหรัฐอเมริกาซึ่งเป็นกฎหมายที่บังคับใช้ในช่วงศตวรรษที่ ๑๙ จนถึงกลางศตวรรษที่ ๒๐ โดยเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับในพื้นที่ของมลรัฐทางตอนใต้ของสหรัฐอเมริกา ตราขึ้นหลังจากมีการประกาศเลิกทาสตาม 13th Amendment ของรัฐธรรมนูญสหรัฐอเมริกา โดยกฎหมาย Jim Crow เป็นการรวบรวมกฎหมายที่จำกัดและแบ่งแยกกิจกรรมระหว่างคนผิวขาวและคนผิวสีออกจากกัน ไม่ว่าการศึกษา การสาธารณสุข การทำงาน สิทธิการลงคะแนนเสียงเลือกตั้ง หรือแม้แต่การใช้ชีวิตประจำวันอย่างการใช้ห้องน้ำ ที่จะมีป้ายที่แยกระหว่างคนผิวขาวและคนผิวสีออกจากกัน โดยกฎหมายที่อยู่ในกลุ่มของ Jim Crow Laws ในประเทศสหรัฐอเมริกาได้ถูกยกเลิกโดยคำพิพากษาศาล หรือการตรากฎหมายเพื่อยกเลิก จนกระทั่งมีการตรากฎหมาย Civil Rights Act of 1964 และ the Voting Rights Act of 1965 ซึ่งตราขึ้นเพื่อรองรับสิทธิพลเมืองและรองรับสิทธิการลงคะแนนเสียงเลือกตั้งให้กับพลเมืองสหรัฐอเมริกา ซึ่งเคยถูกจำกัดสำหรับคนบางกลุ่ม เช่น กลุ่มชนพื้นเมืองอินเดียนแดงซึ่งเคยถูกกฎหมาย Indian Citizenship Act of 1887 ที่เคยบัญญัติว่าชนพื้นเมืองอินเดียนแดงไม่ใช่พลเมืองอเมริกันทำให้ไม่มีสิทธิลงคะแนนเสียงเลือกตั้งได้ และกฎหมายว่าด้วยสถานะพลเมืองของประเทศเยอรมนี (Civil Status Law) ซึ่งเดิมในมาตรา ๒๒ (๓) ของกฎหมายดังกล่าวกำหนดให้การแจ้งเกิดของเด็กที่เกิดใหม่นั้น ผู้แจ้งต้องระบุเพศของเด็กที่เกิดโดยกำหนดให้ระบุเพียงเพศชายหรือเพศหญิงเท่านั้น ศาลรัฐธรรมนูญของประเทศเยอรมนีมีคำวินิจฉัยว่าการที่บทบัญญัติแห่งกฎหมายว่าด้วยสถานะพลเมืองมีทางเลือกให้ระบุได้เพียงเพศชายหรือเพศหญิงเท่านั้น โดยไม่มีการกำหนดเพศทางเลือก ถือว่าบทบัญญัติดังกล่าวเป็นบทบัญญัติที่เป็นการเลือกปฏิบัติโดยไม่เท่าเทียมกันทางเพศซึ่งขัดรัฐธรรมนูญของประเทศเยอรมนี อันมีผลให้ต่อมามีการแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายดังกล่าวให้การแจ้งเกิดสามารถระบุเพศที่นอกเหนือจากเพศชายหรือเพศหญิงได้


จากตัวอย่างของกฎหมายที่กล่าวมาข้างต้น จะทำให้เราเห็นได้ถึงแนวความคิดและประวัติศาสตร์ความเป็นมาของการตรากฎหมายเหล่านั้น ซึ่งเชื่อมโยงกับเหตุการณ์ในอดีตของแต่ละประเทศ เช่น การล่าอาณานิคมซึ่งอาจจะมีผลต่อแนวความคิดที่มีการแบ่งแยกเชื้อชาติ เพศ ของประชากรและมีการปฏิบัติต่อบุคคลที่ไม่เท่าเทียมกัน จนกระทั่งต่อมาเกิดแนวความคิดความเท่าเทียมกันระหว่างบุคคล ไม่สามารถแบ่งแยกชนชั้นกันในทางกฎหมายได้ ทำให้มีการตรากฎหมายเพื่อแก้ไขหรือยกเลิกกฎหมายที่เคยมีการเลือกปฏิบัติเหล่านั้นเสียหรือมีคำพิพากษาให้กฎหมายที่มีลักษณะเป็นการเลือกปฏิบัติสิ้นผลใช้บังคับ เพื่อให้ทุกคนมีสิทธิภายใต้กฎหมายอย่างเท่าเทียมกัน นอกจากนี้ ในบางกรณีจะมีการตรากฎหมายขึ้นใหม่เพื่อชดเชยสิ่งที่บุคคลเหล่านั้นเคยต้องประสบมาก่อน เช่น การออกกฎหมายเพื่อรับรองสิทธิให้กับชนพื้นเมืองที่เคยไม่มีสิทธิลงคะแนนเสียงเลือกตั้งให้มีสิทธิออกเสียงเลือกตั้งเช่นเดียวกับพลเมืองทั่วไป หรือกฎหมายที่กำหนดให้บุคคลซึ่งเคยประสบปัญหาในการเข้าถึงบริการสาธารณะของรัฐ เช่น คนพิการ เป็นต้น ให้สามารถเข้าถึงบริการสาธารณะของรัฐได้เช่นเดียวกับบุคคลทั่วไป ซึ่งในการออกกฎหมายเพื่อชดเชยให้กับชนกลุ่มเปราะบางดังกล่าวอาจมีเนื้อหาที่ให้สิทธิพิเศษบางประการกับกลุ่มบุคคลกลุ่มใดกลุ่มหนึ่งเป็นการเฉพาะแตกต่างจากบุคคลทั่วไป จึงอาจดูเหมือนว่าเป็นการเลือกปฏิบัติระหว่างบุคคลที่ได้รับสิทธิตามกฎหมายกับบุคคลทั่วไป แต่หากพิจารณาจากบริบทเชิงประวัติศาสตร์แล้วจะเห็นว่าบุคคลเหล่านี้เคยประสบความยากลำบากในการเข้าถึงบริการภาครัฐมาก่อน การตรากฎหมายเพื่อทำให้บุคคลกลุ่มเปราะบางเหล่านั้นให้สามารถเข้าถึงบริการสาธารณะได้เช่นเดียวกับบุคคลทั่วไปจึงเป็นการทำให้บุคคลกลุ่มนี้มีคุณภาพชีวิตที่ดีขึ้นและสามารถใช้ชีวิตได้อย่างเท่าเทียมกับบุคคลทั่วไป

การตรากฎหมายในลักษณะนี้แม้ว่าการตรากฎหมายเพื่อให้สิทธิแก่บุคคลใดบุคคลหนึ่งเป็นพิเศษ แต่ถือว่าเป็นการเลือกปฏิบัติในเชิงบวก หรือ Positive Discrimination ซึ่งปัจจุบันถือว่าเป็นการเลือกปฏิบัติที่สามารถทำได้ โดยหลักการในเรื่องของ Positive Discrimination ได้ถูกมากำหนดไว้ในวรรคสี่ของมาตรา ๒๗ ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๖๐ ซึ่งกำหนดให้มาตรการที่รัฐกำหนดขึ้นเพื่อขจัดอุปสรรคหรือส่งเสริมให้บุคคลสามารถใช้สิทธิหรือเสรีภาพได้เช่นเดียวกับบุคคลอื่น หรือเพื่อคุ้มครองหรืออำนวยความสะดวกให้แก่เด็ก สตรี ผู้สูงอายุ คนพิการ หรือผู้ด้อยโอกาส ไม่ถือว่าเป็นการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรม อย่างไรก็ดี ในการพิจารณาว่ากฎหมายใดเข้าเงื่อนไขนี้หรือไม่นั้น อาจต้องพิจารณาถึงข้อเท็จจริงเป็นกรณี ๆ ไป โดยต้องคำนึงถึงข้อมูลเชิงประวัติศาสตร์ที่บุคคลดังกล่าวเคยถูกจำกัดมาก่อนด้วย นอกจากนี้ การตรากฎหมายที่มีลักษณะเป็น Positive Discrimination ต้องพิจารณาให้รอบด้านด้วยว่าครอบคลุมกลุ่มเปราะบางทุกภาคส่วนแล้วหรือไม่ เพื่อให้เป็นไปตามความมุ่งหมายของรัฐธรรมนูญที่ประสงค์ให้บุคคลทุกคนมีสิทธิเสมอกันในกฎหมายและได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายเท่าเทียมกัน ทั้งนี้ เพื่อให้ได้กฎหมายที่ดีเพื่อทำให้ประชาชนมีคุณภาพชีวิตที่ดีขึ้นอย่างทั่วหน้าและเท่าเทียมกัน